La habitualidad en el Régimen de Autónomos

Cuando un emprendedor inicia una aventura empresarial debe cotizar a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA). Sin embargo, hay una excepción a esa regla que posibilita realizar una actividad por cuenta propia sin tener que pagar el RETA. Muchos emprendedores nos preguntan si es posible no pagar inicialmente el RETA porque sus beneficios van a ser escasos o incluso negativos. Vamos a trata de dar luz a este controvertido asunto.

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Regulación legal

Acudimos al Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos. En su artículo 2.1 podemos leer:

“1. A los efectos de éste régimen especial, se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas.”

La clave del asunto está en la palabra habitual, puesto que el resto de requisitos son perfectamente entendibles. ¿Qué se entiende por habitualidad? El legislador no aclara el concepto y ha tenido que ser la jurisprudencia quien lo interpreta pero sin olvidar que las sentencias hacen referencia a un caso concreto, así que no se puede generalizar. Se entiende como habitual aquella actividad realizada de una forma continua y estable, pero a partir de esta afirmación se abre un amplio abanico de casos que vamos a tratar de sintetizar.

El criterio económico

Por culpa de la jurisprudencia citada se ha extendido la siguiente conclusión: tener unos beneficios pequeños o incluso negativos es motivo suficiente para no pagar el RETA. Pero la culpa no son esas sentencias, sino la interpretación que se hace de ellas. Es cierto que muchas veces se decide la habitualidad o no por criterios económicos pero solamente cuando no haya pruebas que no digan lo contrario.

La ley no habla en ningún momento del montante económico, pero los jueces establecen que a falta de pruebas concluyentes de si una actividad es habitual o no, se acude a ese criterio económico como indicio o pista de la habitualidad. Nunca como criterio inicial para determinarlo, sino como criterio final a falta de otros. Si yo empresario no puedo acreditar la “no habitualidad” pero la administración tampoco puede acreditar lo contrario, el juez se puede decantar por criterios económicos.

Y todo viene a raíz de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997. La sentencia aclara que la habitualidad se debe regir por motivos temporales, pero que a falta de concretar éstos, se puede usar de forma subsidiaria el montante económico. Y pone el límite en el salario mínimo interprofesional.

La conclusión es clara: solo podemos acudir a un criterio económico cuando la habitualidad no se pueda demostrar por criterios temporales. El criterio dominante es y debe ser el temporal y es ahí donde debemos centrar nuestros esfuerzos a la hora de defender nuestra “no” alta en el RETA.

Existe mucha jurisprudencia al respecto. Sentencias que reconocen que pese a no tener beneficios económicos hay que cotizar en el RETA puesto que la actividad exige una dedicación continuada. Y sentencias donde no se exige la cotización pese a reportar grandes beneficios puesto que la actividad es atemporal. Como en otros ámbitos, hay que estudiar caso por caso y no extrapolar situaciones parecidas.

Cómo demostrar la no habitualidad

Si yo decido no darme de alta en el RETA, tengo que tener claro que puedo demostrar la falta de habitualidad, de lo contrario me expongo a una regularización de mi situación incluso a una posible sanción.

Hay motivos que ayudan a demostrarlo. Por ejemplo, si tengo otro trabajo por cuenta ajena a tiempo completo, o si estoy estudiando, o si resido en un lugar diferente al que se realiza la actividad. La carga de la prueba siempre está en el trabajador, así que es algo a estudiar antes de tomar una decisión. También es sencillo en actividades de temporada, siempre que la actividad esté cerrada o sin actividad en determinados periodos del año.

Existe también la posibilidad de solicitar la exención en el RETA a la seguridad social. Vale con presentar un escrito explicando la situación y esperar a una contestación por parte de la Tesorería. Sin embargo, las situaciones son muy cambiantes y lo que hoy puede eludirme del pago del RETA puede no valer para mañana si la situación del negocio cambia. Por tanto, obtener una exención no es algo vitalicio y habrá que ir revisando mi situación para ver si procede el alta o no en el RETA.

Nueva regulación legal

Actualmente se está trabajando en una reforma del Estatuto del Trabajador Autónomo. Una de las reformas afecta directamente al concepto de habitualidad. La norma actual del año 1970 exige una adaptación a la realidad actual. Conviene aclarar de forma legal ese concepto de habitualidad evitando criterios subjetivos y basando el alta o no en el RETA en criterios más objetivos.

En la reforma prevista está la posibilidad de eliminar el concepto de habitualidad y legalizar el criterio económico como base para establecer o no la obligación de cotizar en el RETA. De esa forma no habrá lugar a interpretación de la norma. Pero no está claro que pueda entrar en vigor, al menor de forma tan categórica.

El proyecto iba a ver la luz durante el 2017 pero las últimas noticias parecen retrasarlo hasta el año 2018. Veremos si de una vez por todas se establecen unos criterios que no den lugar a dudas en aras de una mayor seguridad jurídica para el emprendedor. Hasta entonces, desde EMPRENDERIOJA trataremos de dar una solución a cada caso concreto puesto que en este asunto no se puede generalizar.

Alberto Mesas. LINEA GESTION

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